馳名商標反淡化保護即防止馳名商標的研究對中國的影響論文
摘要：馳名商標反淡化保護即防止馳名商標因其顯著性被淡化而減弱其影響力， 反淡化保護既有利于保護競爭者也有利于保護消費者。商標淡化具有隱蔽性與長期性、損害難以挽回、淡化認定難度較大等特征。在分析淡化的表現(xiàn)形式與認定的基礎(chǔ)上， 以美國為例， 基于美國反淡化制度的法律體系， 選取在對淡化行為的界定、是否需要商標近似的要求、淡化可能性與實際淡化、是否需要以間接混淆為前提等美國的主要做法作為借鑒， 根據(jù)我國商標反淡化保護的現(xiàn)狀與不足， 指出了從立法的角度應(yīng)立足我國實際促進商標反淡化立法和以理論成果確立商標反淡化制度的理論基礎(chǔ)來對馳名商標進行保護。
關(guān)鍵詞：馳名商標； 反淡化制度； 商標法；
伴隨著21世紀社會經(jīng)濟發(fā)展的騰飛， 商標的功能早已突破僅作為表明商品來源的一種商業(yè)標識。商標更多地變成了保障商品質(zhì)量、體現(xiàn)商家聲譽、彰顯消費者品味的符號。為了突出商標與特定商品的緊密聯(lián)系， 商標的顯著性保護變得尤為重要， 商標的反淡化保護制度在權(quán)利救濟中彰顯著極為關(guān)鍵的作用。在商標反淡化保護制度中， 對馳名商標的保護最具典型意義。無論從商標反淡化的概念出發(fā)， 還是從商標反淡化保護的實踐性意義上來說， 馳名商標反淡化保護都是其中最為典型的。[1]美國是當今全球諸國中率先對商標反淡化進行專門立法保護的國家， 取“他山之石”為我所用， 也對促進我國馳名商標反淡化的發(fā)展意義深遠。
一、商標淡化的特征
商標淡化即在未得到權(quán)利人的許可的情況下， 在不同或者不相類似的商品或者服務(wù)上使用與馳名或知名商標相同或類似的文字、圖形及其組合， 使得該馳名商標的顯著性與可識別性被削弱， 從而導(dǎo)致其內(nèi)在價值的降低。按照有關(guān)商標淡化的理論， 基本具有以下幾類特征：
（一） 隱蔽性與長期性
傳統(tǒng)類型的商標侵權(quán)行為是在相同或相類似的商品或服務(wù)上使用與他人商標相同或近似的標識。因為商標權(quán)人的商標權(quán)被直接侵害， 所以侵權(quán)行為易于被發(fā)現(xiàn)。但商標淡化需要一個時間過程， 其顯著性與內(nèi)在價值被逐漸削弱， 周期長且隱蔽性強， 容易被商標權(quán)人忽視。而一旦商標的顯著性被削弱到被商標權(quán)人發(fā)現(xiàn)的程度， 則商標的淡化行為已經(jīng)維持相當長的一段時間了。[2]
（二） 損害的難以挽回性
商標淡化周期長導(dǎo)致漸進地損害其商業(yè)價值， 進而降低其對消費者的吸引力與影響力， 因為， 長期淡化會使得商標顯著性大幅削弱， 導(dǎo)致企業(yè)商譽受損， 沖淡其與特定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性。所以， 若商標權(quán)人未趁早制止商標淡化的侵權(quán)行為， 那么造成的損失將難以挽回。
（三） 淡化認定的難度較大
商標淡化的認定是否需要損害后果實際發(fā)生， 一直令人十分困擾。考慮到商標淡化是一個逐漸削弱商標顯著性、降低商標價值的長期性過程， 如果非要等到實際損害后果出現(xiàn)才能訴諸法律進行救濟的話， 對于商標權(quán)利人的保護將顯得十分遲滯。[3]“淡化可能性”很大程度上取決于主觀因素的認定， 加大了界定難度。
二、淡化的表現(xiàn)形式與認定
（一） 淡化的表現(xiàn)形式
淡化的表現(xiàn)形式有多種。例如， 將與他人馳名商標相同或相似的商標使用在不同或不相類似的商品或服務(wù)上；將他人馳名商標作為企業(yè)商號使用；將他人馳名商標在宣傳廣告中不正當使用；將他人的馳名商標淡化成商品或服務(wù)的.通用名稱使用；將他人的馳名商標用作網(wǎng)絡(luò)域名不當使用；將他人馳名商標作為商品包裝、裝潢使用等等。
（二） 淡化的認定
1。 淡化行為的性質(zhì)認定
在理論層面， 對于馳名商標淡化行為有著不同的理解。大致可歸納為三種類型：不當?shù)美⒉徽敻偁帯⑸虡饲謾?quán)。筆者傾向于認定淡化行為是一種商標侵權(quán)行為， 馳名商標淡化實質(zhì)上是一種商標權(quán)擴展基礎(chǔ)上的侵權(quán)行為。
2。 淡化侵權(quán)的構(gòu)成要件
馳名商標淡化應(yīng)具備以下四個構(gòu)成要件：無授權(quán)使用馳名商標， 以商業(yè)性使用為目的， 對馳名商標及其權(quán)利人可能或已經(jīng)造成一定損害， 商標淡化行為人具有主觀過錯。在以往的司法實踐中， 前三個要件基本都應(yīng)具備， 但是否應(yīng)將行為人的主觀心理納入馳名商標淡化行為的認定中， 仍存在分歧。
3。 主觀過錯的必要性分析
馳名商標本身承載企業(yè)的商譽與價值， 匯聚商標權(quán)人的心血。馳名商標淡化帶來的負面影響就是非權(quán)利人利用消費者對馳名商標的良好印象， 將其用于非競爭商品上， 從而使得該馳名商標降低顯著性。當某一商標馳名時， 消費者在關(guān)注商標的同時， 往往會將擁有這一馳名商標的商品或服務(wù)聯(lián)系起來， 造成一定沖擊。只要實施了淡化行為， 其損害后果是必然出現(xiàn)的， 無論行為人主觀態(tài)度如何。因此， 有學(xué)者認為， 馳名商標淡化的構(gòu)成要件時不應(yīng)該包含行為人的主觀心理狀態(tài)。
但縱觀典型判例， 盡管學(xué)界有觀點認為反淡化保護案件中侵權(quán)行為的認定不必考慮主觀要件， 意在最大程度上對馳名商標進行反淡化保護， 但實踐中， 國內(nèi)外法官均將主觀過錯納入考慮。
三、美國反淡化制度的法律體系
在美國， 反淡化制度已經(jīng)相對成熟， 作為唯一的對商標淡化行為立法保護的國家， 配套的反淡化成文法使得其法律保護體系較為完善。下面將從以下幾方面介紹美國反淡化制度的法律體系。
（一） 反淡化理論的浮現(xiàn)
1927年， 美國法學(xué)家斯科特首先在《哈弗法學(xué)評論》上發(fā)表一篇名為《商標保護的理論基礎(chǔ)》的文章， 對馳名商標淡化理論作出系統(tǒng)論述：“在所有這些案件中， 必須結(jié)合商標的功能， 才能測算真正的損害。該種損害具體表現(xiàn)是， 由于一個商標在非競爭領(lǐng)域內(nèi)的商品上被廣泛使用， 其之前在公眾心目中建立的形象和影響力就會逐漸削弱。該商標越是顯著或獨特， 給公眾的印象就會越深刻， 防止該商標與其特定商品的聯(lián)系的削弱或消失的需求就會越強烈”。[4]
（二） 反淡化制度的州立法
斯科特論文發(fā)表， 促使淡化理論先在州立法層面上實現(xiàn)。1947年馬塞諸塞州率先制定了州反淡化法， 隨后是20世紀50年代的伊利諾伊州、紐約州和佐治亞州， 并且在1963年之后， 更多的州加入了“反淡化潮流”中。[5]不過各州對商標淡化的有關(guān)規(guī)定各行其是， 法院案件的審判才逐漸推動商標反淡化概念的深入與制度的采納。
（三） 反淡化制度的聯(lián)邦立法
1996年美國正式頒布了全國性的反淡化保護法———《聯(lián)邦淡化法》 （Federal Trademark Dilution Act， 簡稱“FTDA”） ， 簡短的5個條款卻在全美范圍為馳名商標保駕護航， 明確了內(nèi)容， 為混亂的州淡化立法指明了方向， 意義深遠。
隨著時間的發(fā)展， 《聯(lián)邦淡化法》的矛盾逐漸顯現(xiàn)并引起較大爭議， 修正案應(yīng)運而生。2006年9月25日通過了《聯(lián)邦淡化修正案》 （Trademark Dilution Revision Act of 2006） ， 該法案針對FTDA在實施中的困難， 對其進行了修改。從此， 美國對馳名商標的反淡化保護從理論上升到立法， 且通過實踐不斷修正完善。
四、美國反淡化法制度的主要做法
針對學(xué)術(shù)界爭論較大的幾個問題， 通過篩選以下幾個方面介紹美國的主要做法， 從而對我國反淡化的保護與法條修改的完整性提供經(jīng)驗借鑒。
（一） 關(guān)于淡化行為的評析
反淡化是以淡化為前提， 即什么是“淡化”。不同于上文總結(jié)的幾點， 美國《商標淡化修正法案》規(guī)定， “淡化行為”是指某商標或者商業(yè)名稱因為與馳名商標相近似， 而引起了公眾的聯(lián)想。根據(jù)上述規(guī)定， 使用商標或企業(yè)名稱， 不能與馳名商標相近似， 否則就會被判定為淡化行為， 并可能因此被禁止實施。
“弱化”屬于“淡化”行為， 屬于學(xué)界基本一致認同的觀點， 但“丑化”屬不屬于“淡化”， 則各執(zhí)一詞。一部分學(xué)者認為， 丑化行為是針對商業(yè)聲譽而進行的， 其并沒有減損商標與特定商品之間的聯(lián)系， 因此不應(yīng)當屬于淡化行為。并且， 若將丑化歸為淡化行為， 則可能導(dǎo)致兩種結(jié)果：其一， 當行為人是針對“普通商標”進行丑化時， 該普通商標由于其不馳名而不能獲得保護；另一種結(jié)果是， 當丑化行為發(fā)生時， 不論是馳名商標還是普通商標都能受到保護， 但是保護的依據(jù)不同， 但通常普通商標此時很難獲得保護。[6]美國則將“丑化”視為一種“弱化”行為。筆者認同這一觀點。我國《關(guān)于馳名商標保護的聯(lián)合建議及其注釋》規(guī)定， “第三人在劣質(zhì)或者有不道德或污穢性質(zhì)的商品、服務(wù)上使用與馳名商標相沖突的商標或企業(yè)名稱， 是一種極端的淡化事例”。可見， 上述規(guī)定明確將丑化納入了商標淡化的行為類型。
（二） 是否需要商標近似的要求
馳名商標的反淡化保護是否以商標近似為前提， 是一個難點。該問題包括兩個相關(guān)的命題：一是商標淡化的構(gòu)成是否需要訴爭商標之間的相似；二是訴爭商標間的相似程度如何判斷， 達到何種相似程度才能適用“反淡化”。針對第一個問題， 有人認為， “商標淡化”的成立不一定以商標間的相似為前提， 對此， 筆者倒是認為， 商標“就像一張臉， 其他人只能像面具一樣使用它。除非借用人的使用與商標權(quán)人的使用是如此的不同， 以至于能將兩者區(qū)分， 否則就是違法”。[7]這種做法與美國的規(guī)定一致， 《聯(lián)邦商標淡化法修正案》 （TDRA） 第1125 （c） （2） （B） 條明確表示“弱化的成立要考慮商標近似的因素”， 并將弱化定義為“由于商標標志與馳名商標相似而引起的聯(lián)想， 損害了馳名商標的顯著性”。淡化制度如此發(fā)達的美國尚且以商標間的相似作為其成立的要件之一， 這是值得我國借鑒的。
第二個問題， 商標“相似性”如何判斷？“相似性”達到何種程度才會被法律禁止？我國并沒有獨立的“淡化相似性”的判斷規(guī)則， 實踐中通常是借鑒“混淆相似性”的判斷方法， “在判斷模仿或者翻譯時， 往往將其與‘誤導(dǎo)公眾’的判斷混合在一起”[8]并且要求較高程度的相似性。縱觀美國的實踐， 對淡化“相似性程度”的判定， 也經(jīng)歷了從高到低要求的轉(zhuǎn)變。在經(jīng)典的“Victoria&apos；s Secret案”中， 美國曾采用“實質(zhì)性相同”標準， 當商標達到相同或?qū)嵸|(zhì)性相同時， 就推定淡化成立。但在第九巡回上訴法院最近審理的“Levi's案”和第二巡回上訴法院審理的“星巴克案”中， 兩法院皆否定了實質(zhì)性相同標準。法院首先對法律條文進行了文意解釋， 認為在TDRA下， 國會使用了“a”而不是“the”， “the”表明在后商標須與在先商標相同， 而“a”則表明任何一個非確定性的在后使用商標， 都有淡化在先商標的可能。同時法院認為“相同或?qū)嵸|(zhì)性相同”的術(shù)語并沒有出現(xiàn)在任何法律條文中， “國會將商標相似度僅作為其中一個參考因素， 表明國會并不希望將相似度作為一個占絕對主導(dǎo)地位的判斷因素”。由此可見， 美國的成文法要求法院全面考慮案件的情形， 而僅將“相似性”作為馳名商標反淡化保護的一個要件加以考量。
（三） 淡化可能性與實際淡化
馳名商標反淡化保護中， 還有一個值得探討的要件是淡化的“可能性”問題， 究竟應(yīng)當采取“淡化的可能性”還是“實際淡化”為標準？針對該問題， “反淡化”保護實踐豐富的美國， 就經(jīng)歷了從“實際淡化”到“淡化可能性”的歷史轉(zhuǎn)變。美國1995年的FTDA并沒有規(guī)定淡化的證明標準是“實際淡化”還是“淡化的可能性”。因此司法實踐中， 不同法院的做法亦不同。美國聯(lián)邦最高法院曾為了統(tǒng)一司法適用標準， 推出淡化的證明標準是“實際淡化”， 然而這一做法立刻遭到了理論界和實務(wù)界的嚴厲批評， 美國聯(lián)邦最高法院的這一標準更是直接催生了TDRA的誕生。在TDRA中， 法條明確表示只要存在淡化的“可能性”即可。
（四） 是否需要以間接混淆為前提
美國對于反淡化保護是否需要以“間接混淆”為前提這個爭議問題采取否定的態(tài)度。美國的《聯(lián)邦商標淡化法》雖歷經(jīng)修改， 但關(guān)于淡化與混淆間關(guān)系的認識則一直不變， 不管是1995年的《聯(lián)邦商標淡化法》還是2006年《聯(lián)邦商標淡化法修正案》都認為， “淡化”是一個完全獨立于“混淆”侵權(quán)的訴因， 淡化的保護不以造成消費者的混淆誤認為前提， 也不管當事人間是否存在競爭關(guān)系。
五、我國商標反淡化保護的現(xiàn)狀與不足
（一） 立法現(xiàn)狀
對于我國是否已存在關(guān)于反淡化制度的立法， 有的問題， 一部分學(xué)者認為， 根據(jù)《商標法》第十三條第二款、《商標法實施條例》和最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定， “不可否認我國商標法已提供了反淡化保護的法律依據(jù)”[9]， 并斷定我國的商標法含有商標淡化理論的意味[10]。但是， 即使目前我國加大對馳名商標反淡化的立法保護， 仍沒有能形成系統(tǒng)的法律體系。
（二） 我國商標反淡化保護中存在的不足
從上文的立法現(xiàn)狀可以看出， 相比于較為成熟的美國來說， 我國還沒有明確的商標反淡化立法條款， 我國在商標反淡化保護的上具保護力度還很低， 商標反淡化制度非常不完善、不系統(tǒng)。
在理論中， 對淡化行為性質(zhì)的認定、對淡化行為的分類以及構(gòu)成要件的滿足情況、前提情況等等都一直保持曖昧的態(tài)度。理論上的界限模糊導(dǎo)致司法實踐中的基線不一， 例如法院審判商標淡化案件時， 多以“造成公眾混淆”或“產(chǎn)生聯(lián)想”等要素為判決考慮因素， 亦體現(xiàn)了我國商標反淡化制度的保護薄弱與立法缺失。
六、對我國馳名商標反淡化保護制度的啟示
我國是WTO的成員， 因此， 構(gòu)建我國馳名商標反淡化制度的框架， 應(yīng)當與《巴黎公約》、《TRIPS協(xié)議》中對馳名商標保護的規(guī)定保持銜接。以美國為參照對象， 通過對美國馳名商標反淡化法律保護制度的法制環(huán)境、理論中爭議較大的命題進行討論研究。在立法領(lǐng)域?qū)ξ覈Y名商標反淡化法律制度有如下啟示：
（一） 立足我國實際促進商標反淡化立法
知識產(chǎn)權(quán)最好的的保護力度應(yīng)該與各國的社會經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)。具體到中國， 關(guān)于商標反淡化的立法， 還應(yīng)綜合考慮我國現(xiàn)有馳名商標在全球范圍內(nèi)的影響力， 以及商標淡化理論目前在我國的發(fā)展現(xiàn)狀。與其大步邁進跟美國一樣制定《商標反淡化法》， 還不如在已有的《商標法》中引進最新的理論成果， 明晰分歧， 修改對應(yīng)法條， 而不是一蹴而就。
（二） 以理論成果確立商標反淡化制度的理論基礎(chǔ)
如上文所述， 美國的商標淡化法， 是以法學(xué)家謝克特的反淡化理論為基礎(chǔ)， 其理論的研究與實踐都較為成熟。針對理論界一直爭議的問題， 美國首先能從理論上很好的厘清且不拖泥帶水， 這就為司法實踐中的統(tǒng)一奠定了基礎(chǔ)和理論支撐。比如美國商標淡化法規(guī)定了三種合理使用的情形， 并明確其不適用本法的規(guī)定。從而， 通過法條形成明晰的規(guī)定， 將最新的理論成果以法條的形式固定下來。
七、總結(jié)
在我國馳名商標保護制度建立的時間較短， 在國內(nèi)學(xué)界理論爭議較大的背景下， 完全移植美國的有關(guān)做法是不明智的。知識產(chǎn)權(quán)的保護力度并非越大越好， 而是與一國的經(jīng)濟發(fā)展水平越契合越好。但令人欣慰的是， 商標淡化理論在我國的地位日益增強， 也越來越受到立法者的重視， 這些從最近的修法中都可見一斑。雖然馳名商標反淡化法律制度在我國依舊屬于較為新穎的理論， 雖然前路漫漫， 但至少我們已經(jīng)在路上。
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